Sébastien Jambort écrivait dans un article que « le droit fiscal des sociétés comporte actuellement certaines incohérences qui tiennent à l’absence de neutralité fiscale[51] » (Section I). En réaction à cela, les praticiens se sont livrés à une quête semée d’embûches dans le but de parvenir à une certaine neutralité fiscale (Section II).

 

Section I :  La fiscalité, source de non-neutralité

 

Le législateur utilise l’obligation fiscale afin d’orienter le comportement des entreprises en matière de distributions de dividendes (I). À propos du sujet qui nous intéresse, le législateur utilise l’arme fiscale afin de dissuader les entreprises de distribuer leurs dividendes (II).

 

I°/ La fiscalité, un instrument politique orienteur

 

La principale raison qui permet à un législateur d’orienter le comportement des sociétés distributrices, c’est que ces normes s’adressent avant tout à des êtres humains affectés d’un certain nombre de biais (A). Conscient de cela, le législateur ne cache plus ses intentions et se livre désormais à une véritable politique fiscale dont l’objectif est « d’orienter, réguler, promouvoir l’activité économique, encourager ou dissuader les comportements ou activités jugées souhaitables ou non[52] » (B).

 

A°/ La psychologie humaine

 

            Il est rare de mettre en relation le domaine juridique et les travaux en Sciences Humaines, hormis quelques rares cas à l’image du Droit Boursier, qui, suite à la crise des « subprimes » de 2007 a recouru à la notion des biais cognitifs afin de tenter d’expliquer les raisons d’une crise financière d’une telle ampleur. Ainsi étaient notamment mis en avant les biais de confirmation d’hypothèses, les biais rétrospectifs[53], le biais de simplification[54], ...

            Un rapprochement entre le droit Fiscal des affaires et les Sciences Humaines semble intéressant dans la mesure où il revient aux membres de l’Assemblée Générale qui décident de constater les bénéfices et éventuellement de les distribuer. C’est parce que ces personnes sont des personnes physiques, qu’elles sont nécessairement concernées par les Sciences Humaines.

            Notre propos pourra s’articuler autour de deux axes principaux : un goût pour la désobéissance (1), mais aussi des liens existant entre les représentations sociales et le droit fiscal (2).

 

1°/ Le goût pour la désobéissance

 

            Lorsque l’on parle du goût du risque, il est une image que tout le monde a en tête, à savoir celle des petits-enfants à qui les parents apprennent à obéir[55]. Lorsque l’on est petit, nous partons du principe que tout ce qui n’a pas déjà été interdit est autorisé. Toutefois, lorsqu’un enfant se voit interdire de faire quelque chose par ses parents, celui-ci adoptera un comportement qu’il convient d’analyser en trois temps.

Dans un premier temps, l’enfant se résignera à abandonner son idée, ce qui le poussera à ne pas mettre en pratique ce qu’il avait l’intention de faire.

Dans un deuxième temps, l’enfant va essayer de mener à son terme l’acte qu’il n’a pas eu la possibilité de réaliser la première fois.

Dans un troisième et dernier temps, l’enfant, suite aux réprimandes de ses parents en raison de la désobéissance dont il a fait preuve, prendra conscience de son acte fautif et ne le réalisera plus, du moins nous pouvons l’espérer.

            Dans le cadre des distributions de dividendes, les entreprises peuvent avoir un comportement assez semblable à celui d’un enfant. Toutefois, il y a une donnée majeure qui distingue les deux, c’est que les actes relevant du licite et de l’illicite sont déjà connus d’avance.

            Une société qui distribue des dividendes va partir du même postulat, à savoir que ce qui n’est pas interdit par la loi est par principe autorisé.

De ce fait, l’entreprise soucieuse de distribuer des dividendes va alors utiliser la liberté offerte par le législateur sans jamais franchir la frontière de l’interdit, afin d’optimiser et par la même occasion essayer de neutraliser au maximum la taxation des dividendes mis en distributions. Nous y trouvons peut-être un écho de la théorie développée par Marc Serrand, selon laquelle il convient de désobéir. En effet, le dirigeant de société aurait deux options : soit il obéit au législateur fiscal, mais est lourdement taxé, soit à l’inverse, il désobéit au législateur tout en ne franchissant pas la frontière de l’interdit afin de bénéficier d’une économie d’impôt non-négligeable.

 

Le fait que la société distributrice ne franchisse pas la frontière de l’interdit, à l’inverse de l’enfant, lui permet de ne pas s’exposer à d’éventuelles sanctions pécuniaires que pourrait prendre l’administration fiscale à son encontre.

 

Ainsi, en matière de distribution de dividendes, les entreprises ayant un goût du risque semblable à celui des enfants vont utiliser l’ensemble des facultés offertes par le législateur afin d’optimiser leurs distributions, tout en restant dans la légalité.

Par conséquent, les distributions de dividendes ne peuvent être neutres, puisque le fait de connaître ce qui est autorisé ou interdit aura nécessairement un impact sur le comportement de la société distributrice.

 

Toutefois, il y a un autre élément à prendre en compte dans le cadre d’une recherche de neutralité dans la taxation des distributions de dividendes, à savoir l’impact de nos représentations sociales sur notre comportement.

 

2°/ Les représentations sociales en droit fiscal des affaires

 

Depuis quelques années, se sont multipliées les références à la morale. Ainsi, il n’est pas rare de lire des articles faisant référence à la moralisation de la vie politique[56], la moralisation de la vie publique[57], ou bien encore, la moralisation de la vie des affaires[58], ...

 

            Le droit fiscal et la morale ont plus de liens qu’on ne pourrait le penser. Le lien entre ces deux notions a notamment été mis en avant au travers du « scandale des Paradise Papers[59] ». En effet, au cœur de ce scandale, était pointé du doigt le fait que des sociétés s’étaient livrées à de l’optimisation fiscale, et cela, dans l’unique dessein de ne pas être taxé.

Il est important de noter que dans le cadre des « Paradise Papers » ce qui est remis en cause, c’est le fait pour des dirigeants de sociétés, d’avoir utilisé les possibilités offertes par le droit fiscal afin de réduire leur montant taxable, tout cela sans qu’une quelconque fraude ne puisse leur être reprochée.

Le terme de « scandale » n’a sûrement pas été utilisé inconsciemment, il a été utilisé afin d’attirer l’attention des lecteurs sur le fait qu’une pratique légale puisse paraître contraire à la morale. Toutefois, en matière de morale, il convient de distinguer selon le groupe de référence par rapport auquel l’on se place.

 

En effet, l’individu est affecté par un certain nombre de représentations qui gèrent et orientent ces pratiques [60]. Ces représentations peuvent être définies comme une « association d'information, d'images, de sentiments qui nous servent à penser, communiquer avec autrui, mais surtout orientent nos comportements [61] ». Elles ont quatre fonctions essentielles : une fonction de savoir, une fonction identitaire, une fonction d’orientation et, finalement, une fonction justificatrice[62].

 

Le groupe de référence va revêtir une fonction importante, il va permettre de se comparer par rapport à d’autres groupes ou catégories afin d’évaluer son sort [63]. De ce fait, il convient de distinguer selon que le groupe de référence est celui des dirigeants de sociétés ou celui des particuliers.

            Si le groupe de référence est celui des dirigeants de sociétés, dans ce cas, ce qu’il leur paraît moral, c’est de réaliser des bénéfices et d’utiliser les dispositions fiscales afin d’être faiblement, voire exonéré de toute taxation. À l'inverse, ce qui est amoral pour eux, c’est de ne pas utiliser l’ensemble des facultés prévues par le législateur et d’être lourdement taxé une ou plusieurs fois sur les bénéfices réalisés.

            Si le groupe de référence est celui des personnes physiques, alors ce qui leur paraît moral, c’est que les entreprises voient leurs bénéfices taxés tout comme elles voient leurs revenus du travail imposés. Pour ce groupe de référence, il est à noter que l’idée de morale et de justice vont quasiment de pair. À l'inverse, ce qui est immoral pour ce groupe de référence, c’est d’utiliser l’ensemble des prérogatives prévues par le législateur afin de ne pas voir les bénéfices imposés. Ce sentiment est sans doute justifié par le fait que les particuliers ont le sentiment que l’optimisation fiscale est réservée aux seuls dirigeants de sociétés pouvant bénéficier de conseils fiscaux.

Toutefois, à l’intérieur même de ce groupe, il ne paraît pas amoral d’essayer d’optimiser ses revenus afin d’être faiblement imposé. Ce sentiment est souvent guidé par l’idée d’une justice fiscale entre les groupes de référence, avec cette idée que si les dirigeants ne sont pas taxés ou peu alors il est normal qu’ils bénéficient du même régime de faveur.

 

            Ainsi, en matière de distributions de dividendes, le premier groupe (celui des dirigeants de sociétés) essaiera d’optimiser ces distributions afin d’être peu ou prou taxé, car cela leur paraîtra moral, tandis que le second (celui des particuliers) lui reprochera une faible voire une absence de taxation en considérant cela comme étant immoral.

De ce fait, puisque l’Homme voit son comportement affecté par ses représentations sociales, son comportement ne peut pas être neutre. Celui-ci est nécessairement influencé, biaisé.

Tout cela doit néanmoins être nuancé, car il n’existe pas toujours de liens de causalité entre l’appartenance de l’individu à un groupe et le degré avec lequel il partage les opinions des autres membres de ce groupe[64].

 

            Le législateur conscient qu’il est possible d’orienter le comportement des contribuables, a développé une véritable politique fiscale en matière de distribution de dividendes.

 

B°/ La politique fiscale

           

            La neutralité fiscale peut être de plusieurs ordres. Ainsi, elle peut être à la fois économique, morale ou administrative. Néanmoins, un impôt neutre ne devrait avoir pour fonction ni de punir les riches ni de moraliser les pauvres, mais pour unique fonction de financer les dépenses publiques en altérant aussi peu que possible les règles du marché économique[65].

 

Néanmoins, à un État « désintéressé » s’est substitué un État « interventionniste ». Ce nouvel État n’hésite plus à mener une véritable politique fiscale[66] qui, « en modulant le taux et l’assiette des impôts sur la dépense et le revenu, agit « sur le comportement des agents économiques » afin d’atteindre les objectifs recherchés [67]. Cette modification de la finalité de l’impôt est souvent associée à la transformation de l’État-gendarme en État-providence[68].

Ainsi, l’impôt est devenu à notre époque moderne, un « art de gouverner ». En effet, plutôt que d’interdire ou punir, il vise à « influencer », « orienter », « stimuler » ou « inciter » les contribuables[69].

En résumé, désormais, la politique fiscale sert à « orienter les comportements des contribuables entreprises ou particuliers, dans la direction souhaitée par les pouvoirs publics[70] ».

 

            L’impôt a été utilisé par le législateur afin d’orienter le comportement des contribuables dans un certain nombre de domaines.

Il a d’abord été utilisé afin d’influencer le comportement des contribuables en taxant les droits sur l’alcool et le tabac. Suite à cela, cette méthode s’est diffusée à un certain nombre de produits, tels que la taxe pollueur-payeur afin de sanctionner les atteintes à l’environnement[71], les surtaxes sur les activités pornographiques ou encore sur les produits alimentaires favorisant l’obésité.

 

            Cette fiscalité « orientatrice » peut faire l’objet d’un certain nombre de reproches, notamment en ce qu’elle favorise « ceux qui ont les moyens d’en bénéficier et pénalise ceux qui sont moins bien informés ou qui n’ont pas les moyens d’utiliser les possibilités d’y échapper ou d’opter pour les niches fiscales [72]».

            Toutefois, elle peut présenter un avantage non-négligeable, qui lui permet d’être utilisée afin de remplacer une mesure d’encadrement ou d’interdiction que le pouvoir réglementaire peinerait à prendre[73].

 

            Conscient du poids de la fiscalité dans les décisions des contribuables l’Institut Messine (think tank créé en 2014 et composé de directeurs fiscaux, avocats fiscalistes, chefs d'entreprises de petites et moyennes entreprises ou de grands groupes et de commissaires aux comptes) vient de publier un rapport dénommé « Peut-on vraiment orienter le comportement des entreprises par l’impôt ? [74]», destiné à « mesurer l’impact réel des mesures fiscales sur le développement et les choix d’investissement des entreprises » comme l’a indiqué Michel Léger[75]. 

 

Ce rapport résumé par Patrick Coquart[76] indique que la fiscalité a deux fonctions principales : une fonction incitative et une fonction punitive (ou dissuasive).

 

Dans le premier cas, les entreprises sont incitées à investir et développer leurs activités dans une direction privilégiée par le législateur. La mesure fiscale procure alors une économie d’impôt, sous la forme d’une réduction de taux, d’une réduction d’assiette imposable, ou de l’octroi d’un crédit d’impôt. Nous pouvons alors parler de « carotte fiscale ».

La fiscalité incitative a également été définie par le Professeur Ludovic Ayrault, dans son ouvrage de Droit Fiscal Général, où il considère qu’un impôt incitatif est un impôt qui vise à « entraîner le contribuable à participer à la réalisation d’un projet d’intérêt public, à opter pour un mode particulier de gestion de son patrimoine à des fins d’ordre économique ou social, ou plus généralement à adopter un comportement conforme à un objectif déterminé par la loi. Le moteur des mesures incitatives est constitué par l’économie d’impôt qui est promise au contribuable[77] ».

            Dans le second cas, le législateur entend encadrer les comportements qu’il condamne en alourdissant la charge fiscale au travers d’une augmentation de l’impôt ou de l’application de pénalités. Nous pouvons alors parler de « bâton fiscal ».

Le Professeur Ludovic Ayrault a également défini la fiscalité dissuasive comme étant un ensemble de mesures visant « à détourner le contribuable d’un projet, à l’amener à ne pas intervenir dans un domaine déterminé, à ne pas poursuivre son activité dans les conditions où il l’exerce et, d’une manière plus générale, à renoncer à un comportement considéré comme préjudiciable à un intérêt collectif. Elle se réalise au moyen d’une imposition supplémentaire à laquelle il serait assujetti, s’il refuse de renoncer à son projet ou d’abandonner son activité ou de modifier son comportement[78] ».

 

Comme le souligne Patrick Coquart, les rédacteurs du rapport Messine ne s’étendent pas sur le caractère contestable de la politique fiscale. Toutefois, ils soulignent que « la neutralité économique de l’impôt » est « une vertu qui devrait être cultivée ».

De ce fait, pour qu’un impôt soit considéré comme « bon », il ne devrait pas influencer les entreprises et les personnes dans la manière de gérer leur argent ou d’investir. L’idée qui est sous-entendue ici, est que la liberté est le meilleur gage de prospérité [79].

Ainsi, la neutralité s’oppose à l’interventionnisme.

           

            Les distributions de dividendes n’ont pas été épargnées par la politique fiscale qui a tantôt eu pour objectif de dissuader les entreprises de distribuer leurs dividendes, que de les inciter à les distribuer sous certaines réserves.

 

Les dividendes sont taxés de multiples fois. En effet, ils sont taxés lors de leur réalisation, lors de leur mise en distribution et enfin lors de leur encaissement par le bénéficiaire. À noter, qu’il convient d’ajouter à cela, une taxation au titre des prélèvements sociaux.

 

Tout d’abord, lors de leur réalisation les dividendes sont taxés au taux de 33,33 % lorsque l’on est en présence d’une société de capitaux[80]. À l'inverse, lorsque l’on est en présence d’une société de personnes, les dividendes sont taxés au barème progressif de l’impôt sur le revenu des personnes physiques (qui connaît actuellement un taux marginal de 45 %), car réputés directement revenir aux associés de la société [81].

Ensuite, jusqu’il y a encore récemment, les dividendes mis en distributions étaient taxés du simple fait de cette décision à un taux de 3 %[82], sauf à bénéficier du régime mère-fille ou de l’intégration fiscale.

Ensuite, les dividendes sont à nouveau taxés lors de leur encaissement définitif. Ils sont imposés, à l’impôt sur les sociétés si la société bénéficiaire in fine est une société de capitaux (à condition qu’elle ne bénéficie pas des régimes de faveur), soit à l’impôt sur le revenu des personnes physiques si le bénéficiaire in fine était une société de personnes ou une personne physique.

À tout cela, il convient d’ajouter une taxation au titre des prélèvements sociaux à un taux de 17,2 % depuis le 1er janvier 2018.

 

            De ce fait, en matière de distributions de dividendes, il est clairement visible que la politique fiscale qui avait été menée jusqu’alors par le législateur, avait pour objectif de dissuader les entreprises à distribuer leurs bénéfices en multipliant le nombre de taxations auxquelles était soumis un seul et même revenu.

 

            La politique fiscale qui semble découler de la loi de finances pour 2018, semble opérer un virage à 360 degrés. En effet, les dividendes sont désormais taxés à un taux unique de 30 %[83] (ce qui comprend 17,2 % de prélèvements sociaux et 12,8 % d’impôt sur le revenu, sauf à opter pour l’application du barème progressif de l’impôt sur le revenu des personnes physiques).

 

            Ainsi, la nouvelle politique fiscale semble favorable à la distribution des dividendes. Toutefois, en multipliant les impositions auxquelles un seul et même revenu est soumis, le législateur tend à décourager les entreprises de distribuer leurs dividendes, bien que la loi de finances pour 2018 ait tenté d’améliorer les choses.

 

II°/ Les multiples impositions facteur de dissuasion

 

            Le législateur décourage les entreprises en ce qui concerne la distribution de dividendes en les soumettant aux prélèvements sociaux (B), ainsi qu’en cumulant les impôts sur le capital ou les revenus (A).

 

A°/ Une taxation en chaîne des bénéfices

 

            Pour qu’il y ait neutralité fiscale, il faut que deux conditions soient réunies. D’une part, il ne faut pas que la mesure fiscale influence le comportement des contribuables et d’autre part, il ne faut pas taxer plusieurs fois un même revenu.

Dans le cadre du présent paragraphe, nous allons nous intéresser aux multiples impositions auxquelles les dividendes sont soumis.

 

            Si les sociétés de personnes ne semblent pas être concernées par les multiples impositions puisque les bénéfices réalisés par la société sont directement imposables entre les mains des actionnaires, tel n’est pas que le cas des sociétés de capitaux.

            En effet, comme nous l’avons indiqué lors de notre introduction, les dividendes que nous analysons correspondent aux bénéfices mis en distribution à la suite d’une décision de l’Assemblée générale des actionnaires. Ainsi, qui dit dividendes dit forcément bénéfices.

 

            Le législateur a prévu à l’article 2019 du CGI que le « taux normal de l’impôt » sur les sociétés « est fixé à 33,1/3 % [84]». Ainsi, chaque fois qu’une société soumise à l’impôt sur les sociétés réalise un bénéfice appréhendable, elle doit s’acquitter de cet impôt.

Cet impôt vient impacter les facultés de distribution des dividendes dans la mesure où une société devra tout d’abord s’acquitter de cet impôt avant de procéder à toute éventuelle distribution de dividendes.

 

            Dans un monde qui ne connaît peu ou prou de frontière, mais également à l’heure du numérique les comparaisons entre États sont d’autant plus facilitées.

Ce sont les raisons principales qui expliquent que le taux de l’impôt sur les sociétés a fait l’objet de nombreuses critiques. A ce titre nous pouvons citer Le Figaro qui titre « Impôt sur les sociétés : la France est à la traîne [85]» ou encore France info qui titre « Les entreprises françaises sont beaucoup plus taxées que les Allemandes [86]».

 

Le taux de l’IS a notamment été critiqué par le patronat qui considérait que les entreprises françaises étaient défavorisées face à leurs concurrentes étrangères localisées en Irlande ou au Royaume-Uni, où leur taux d’IS est respectivement de 12,5 % et 20 %.

C’est face aux diverses, mais nombreuses critiques qui pèsent sur cet impôt que le législateur français a décidé d’intervenir.

Il a ainsi, dans le projet de loi de finances pour 2018, décidé d’abaisser le montant de l’impôt sur les sociétés année après année afin de parvenir à un taux de 25 % en 2022[87].

Afin d’avoir une vision complète et synthétique de la réforme de l’impôt sur les sociétés qui nous attend le tableau suivant peut-être proposé.

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